Quels éléments de salaire convient-il de prendre en compte dans la base de calcul de l’indemnité légale de licenciement ?
La réponse n’est pas si simple, d’autant que la jurisprudence est fluctuante sur le sujet.
1/ Rappels sur le taux de l’indemnité légale de licenciement.
Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI), licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement [1].
Cette indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants [2] :
Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;
Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.
En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.
Concernant le salaire de référence, l’article R. 1234-4 du Code du travail dispose :
« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. »
Une jurisprudence abondante s’est développée au sujet des éléments à prendre en compte dans le calcul des 12 ou des 3 derniers mois de salaire.
2/ Eléments à inclure dans l’assiette de l’indemnité légale de licenciement.
2.1. Les primes et éléments variables de salaire.
Pour la Cour de cassation, un bonus attribué au salarié chaque année, sans exception, depuis plus de 10 ans et dont seul le montant annuel est variable et discrétionnaire, doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement [3].
A l’inverse, une gratification dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique n’a pas le caractère de salaire au sens des dispositions applicables en matière d’indemnités de rupture et ne doit pas être prise en compte [4].
Par ailleurs, l’indemnité de licenciement ne peut pas être calculée à partir d’une rémunération incluant, d’une part, des commissions perçues pendant la période de référence et, d’autre part, des commissions perçues postérieurement en contrepartie de l’activité exercée pendant cette période [5].
NB. Précisons que les bonus récupérables des preneurs de risques travaillant au sein des établissements de crédit, sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement sont exclus du calcul de l’indemnité de licenciement [6].
2.2. Les heures supplémentaires.
Les heures supplémentaires réalisées par le salarié, sur une base régulière ou non, doivent être prises en compte dans le calcul de l’indemnité, même si elles sont qualifiées par l’employeur de « primes exceptionnelles » [7].
2.3. Les avantages en nature.
Les avantages en nature (véhicule de fonction, logement, etc.) constituent des éléments de salaire qui doivent donc être intégrés dans l’assiette de calcul [8].
NB. Cet arrêt a été rendu au sujet d’une indemnité conventionnelle de licenciement mais sa solution est évidemment transposable à l’indemnité légale.
La solution a été réaffirmée plus récemment concernant des indemnités de logement soumises à cotisations sociales [9].
2.4. Les rappels de salaire.
Lorsqu’un rappel de salaire correspondant à la période de référence (12 ou 3 derniers mois) est accordé au salarié, il doit être intégré dans la base de calcul de l’indemnité de licenciement [10].
Cependant, il convient d’exclure de l’assiette de calcul les commissions perçues pendant la période de référence mais relatives à des affaires très anciennes [11].
2.5. Le treizième mois.
Un 13ème mois versé pendant la période de référence compte dans la base de calcul, étant rappelé que si cette base se réfère aux 3 derniers mois, la prime sera réduite au prorata [12].
2.6. L’indemnité de congés payés.
L’indemnité de congés payés rémunérant les congés pris est à inclure, contrairement à l’indemnité compensatrice de congés payés et à l’indemnité compensatrice de préavis [13].
2.7. Autres éléments de salaire.
Doivent notamment être intégrés dans l’assiette de calcul :
Les indemnités destinées à compenser la perte de salaire résultant d’une réduction du temps de travail [14].
Les pourboires perçus par les salariés au titre du « pourcentage service », pratique de rémunération courante pour les serveurs et les chefs de rang dans le secteur de l’hôtellerie-restauration [15].
2.8. La participation et l’intéressement.
Les sommes perçus par les salariés au titre du régime légal de la participation aux résultats de l’entreprise ou de l’intéressement n’ont pas le caractère de salaire et sont à exclure de l’assiette de calcul [16].
2.9. Les remboursements de frais.
Les remboursements de frais doivent être déduits du salaire de référence, mais l’employeur ne doit pas se fonder sur la déduction fiscale pour frais professionnels dont bénéficie éventuellement le salarié [17].
3/ Et l’indemnité conventionnelle de licenciement ?
L’indemnité de licenciement peut être déterminée par un accord d’entreprise, un usage, le contrat de travail ou, le plus souvent, par une convention collective. Si elle est plus favorable au salarié, elle s’applique à la place de l’indemnité légale.
En l’absence de précision de la convention collective, la période de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement correspond aux 12 derniers mois précédant le licenciement [18].
S’agissant des éléments pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, il convient de se référer au texte applicable.
Exemples :
Article 19 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseil du 15 décembre 1987 :
« Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement (…). »
Article 28.3 de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952 :
« Les appointements servant de base au calcul de l’indemnité de congédiement s’entendent de la rémunération gagnée par le salarié dans le mois précédent son départ de l’entreprise, à l’exclusion des gratifications de caractère aléatoire ou temporaire et des sommes versées à titre de remboursement de frais.
Ces appointements ne sauraient être inférieurs à la moyenne des appointements des douze mois précédant le licenciement.
En cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération sera calculée sur la moyenne des douze derniers mois. »
Chaque convention collective peut définir les éléments de salaire à prendre en compte dans le calcul de l’indemnité de licenciement mais la jurisprudence a dégagé des principes généraux :
Pour calculer le montant d’une indemnité de licenciement, il n’est pas possible de faire une application cumulative des dispositions conventionnelles et légales [19]. Seule la plus favorable s’applique.
Sauf dispositions contraires de la convention collective, l’indemnité conventionnelle de licenciement se calcule sur la base de la rémunération brute et non nette [20].
Quelles que soient les dispositions de la convention collective, l’indemnité doit être reconstituée dans certains cas particuliers (arrêt de travail, congé parental,…) [21].
Il en résulte que, si le salarié a été absent sur toute la période de référence, son indemnité conventionnelle de licenciement ne peut pas être égale à zéro. Cette même règle s’applique d’ailleurs à l’indemnité légale.
Xavier Berjot, Avocat Associé
