La promulgation de la loi pour une République Numérique du 7 octobre 2016 impose à l’activité des plateformes en ligne une « obligation de loyauté » dont la finalité est de garantir à destination des consommateurs une information aux contours protéiformes.
La promulgation de la loi pour une République Numérique du 7 octobre 2016 impose à l’activité des plateformes en ligne une « obligation de loyauté » dont la finalité est de garantir à destination des consommateurs une information aux contours protéiformes.
Ces nouvelles règles sont codifiées aux articles L.111-7 et suivants du Code de la Consommation, et de l’article L.324-1 du Code du Tourisme et se complètent par un décret dont la publication avait été annoncée au 1er septembre 2017.
Il y a presque 17 ans le professeur de droit américain Lawrence Lessig avait publié en janvier 2000 un article qui a fait le tour du monde par son aspect visionnaire contenu dans son titre « code is law ».
Pour Lawrence Lessig si le cyberespace en 2000 s’était à juste titre construit dans le contexte d’une nécessaire « irrégulabilité » du net qui alors rimait avec liberté totale, c’est peu à peu qu’il est apparu que si « l’irrégulabilité » devait être absolument préservée, par contre le code lui, devait être contrôlé parce que c’était lui qui décidait de ce qu’il identifiait, collectait, nommait et désignait.
Déjà en 2000 Lawrence LESSIG soulignait qu’à défaut d’apprendre à contrôler le « code » ou l’architecture de la combinaison des protocoles permettant l’échange de données entre réseaux interconnectés », et surtout à l’organiser autour de valeurs fondamentales, alors nous risquions de grandes menaces sur toutes les libertés et valeurs dont nous avions hérité parce que tout l’enjeu de la régulation du cyberespace dépendrait de la manière dont il serait codé.
Si Lawrence LESSIG a le premier écrit « code is law », la loi sur la République Numérique est allée plus loin en décrétant que : « plateforme is law si elle est loyale ».
Treize ans après la première réflexion de Lawrence LESSIG, c’est en juillet 2013 que le Gouvernement demandera au Conseil National du Numérique d’approfondir son avis rendu le 1er mars 2013 (avis net-neutralité n°2013-1), sur la neutralité du net et des plateformes.
Aux termes de cet avis, le Conseil National du Numérique soulignait que le principe de la neutralité du net devait être reconnu comme un principe fondamental à inscrire au plus haut niveau de la hiérarchie des normes comme indissociable désormais de deux libertés :
Liberté de communication et d’expression.
Pour le Conseil National du Numérique, ceci devait entraîner à terme une réécriture du deuxième alinéa de l’article premier de la loi n°86-1067 de 1986 sur la liberté de communication ainsi proposée : « La neutralité des réseaux de communication, des infrastructures et des services d’accès et de communication ouverts au public par voie électronique devait garantir l’accès à l’information et aux moyens d’expression à des conditions non discriminatoires, équitables et transparentes. »
Cet accès à l’information et à l’expression neutre devait concerner tous les nouveaux instruments de la communication à l’ère du numérique avec une adaptabilité permanente de ses droits dans un univers où devaient être préservées aussi la création et l’innovation.
Dans le prolongement de ce premier avis, pour répondre au Gouvernement, le Conseil National du Numérique rendra par un second avis n°214-2 en mai 2014 un rapport intitulé « sur la neutralité des plateformes » où pour la première fois le concept de « loyauté des plateformes » est employé dans le rapport en pages 9 et 10.
Pour le Conseil National du Numérique, la loyauté de la plateforme se déclinait sous un double aspect :
D’abord défensif pour garantir les principes de liberté pouvant s’appliquer à l’ère du numérique soit :
Liberté d’expression ;
Liberté d’échange et d’accès aux données et contenus ;
Liberté de concurrence.
Ensuite offensif pour garantir le droit à long terme du pouvoir des utilisateurs des nouveaux instruments numériques dans un contexte favorisant le progrès économique et social incluant de fait l’utilisation loyale de toutes les données collectées sur les usagers, cette loyauté incluant donc le contrôle par les usagers de la pleine maîtrise des données liées à leurs activités numériques pour connaître les conséquences individuelles de leur utilisation, où l’on découvre entre autres, l’importance du fonctionnement dans les diverses applications de l’algorithme, pour une collecte correcte des données personnelles.
En 2014, le Conseil d’Etat émet son avis sur la notion de « loyauté des plateformes » dans son étude annuelle 2014 intitulée « le numérique et les droits fondamentaux ».
Confirmant les conclusions du rapport du Conseil National du Numérique, le Conseil d’Etat souligne l’extraordinaire montée en puissance du pouvoir économique des plateformes.
Le Conseil d’Etat soulignait que la classification des plateformes dans la catégorie juridique des hébergeurs telle qu’issue de la définition donnée par l’article 6 de la LCEN (Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique), avait nécessairement vécu puisque les plateformes hébergeurs ne stockaient plus passivement les offres des tiers ou les contenus mis en ligne mais les indexaient notamment en réutilisant leurs contenus pour :
la plateforme Market-place,
les réseaux sociaux,
les plateformes de partage et les magasins d’application.
C’est à partir de ces avis que le législateur a défini dans une loi pour une république numérique dans les articles L.111-7 à L.111-8 du Code de la Consommation la « loyauté des plateformes » ce qui suppose de :
Définir l’opérateur de plateformes : article L.111-7 paragraphe I du Code de la Consommation.
I.-Est qualifiée d’opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :
1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;
2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service.
Sont concernés par cette définition :
les hébergeurs marchands et non marchands, ce qui implique les réseaux sociaux ainsi que les plateformes d’échange entre particuliers ou pas « B TO B », et « B TO C ».
L’opérateur de plateformes doit respecter un certain nombre d’obligations : article L.111-7 paragraphe II du Code de la Consommation.
Tout opérateur de plateforme en ligne est tenu de délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur :
1° Les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation qu’il propose et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accéder ;
2° L’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération à son profit, dès lors qu’ils influencent le classement ou le référencement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne ;
3° La qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale, lorsque des consommateurs sont mis en relation avec des professionnels ou des non-professionnels.
Un décret précise les conditions d’application du présent article en tenant compte de la nature de l’activité des opérateurs de plateforme en ligne.
Ce décret précise, par ailleurs, pour tout opérateur de plateforme en ligne dont l’activité consiste en la fourniture d’informations permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services proposés par des professionnels, les informations communiquées aux consommateurs portant sur les éléments de cette comparaison et ce qui relève de la publicité au sens de l’article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
Ce décret fixe également les modalités selon lesquelles, lorsque des professionnels, vendeurs ou prestataires de services sont mis en relation avec des consommateurs, l’opérateur de plateforme en ligne met à leur disposition un espace leur permettant de communiquer aux consommateurs les informations prévues aux articles L. 221-5 et L. 221-6 (Code de la Consommation).
Ainsi écrit, les plateformes sont concernées par une obligation de loyauté de nature économique à objectif concurrentiel.
C’est-à-dire qu’elles doivent informer de manière horizontale (les entreprises ou personnes physiques référencées), et de manière verticale (le consommateur et/ou l’internaute simple visiteur) des conditions de l’accès à la plateforme pour y être référencé ou déréférencé.
Mais, la loyauté des plateformes est un concept beaucoup plus vaste et va au-delà de l’application des articles du Code de la Consommation qui imposent une information loyale de nature économique à la plateforme qui bien sûr devra aussi veiller à être non seulement loyale mais aussi conforme sur les traitements de données à caractère personnel, quelle qu’en soit leur nature (données directes et/ou indirectes) issues de la nécessité de son activité et aussi issues de ses propres activités de moteur de recherche comme il sera explicité ci-après.
Sous l’angle de la loyauté, les obligations des plateformes sont catégorisées par rapport à leur activité et, il sera intéressant de surveiller comment les articles L.111-7 §1 et 2 seront utilisés par les partenaires économiques de la plateforme notamment pour opposer à celle-ci un « droit objectif à être référencé ».
Va-t-on constater l’émergence d’un « droit garanti pour l’accès au référencement », et cela va-t-il amener la pratique à redessiner les conditions juridiques d’un concept ancien, au bénéficie des entreprises référencées soit le droit au référencement considéré comme une « infrastructure essentielle » dans l’économie du numérique.
La notion de loyauté applicable à la mise en ligne de location de « locaux meublés ».
Les personnes qui offrent ces locaux meublés ont désormais une obligation de déclaration auprès du maire de la commune sous certaines conditions fixées par l’article L.324-1-1 du Code du Tourisme.
Ici le comportement loyal pour la plateforme sera d’être responsable du respect de la loi par le propriétaire du bien car :
La plateforme doit veiller à ce que le logement proposé à la location ou à la sous-location ne soit pas loué plus de 120 jours par an par son intermédiaire si le logement constitue la résidence principale du loueur.
Et quand elle en a connaissance, elle doit décompter le nombre de nuits faisant l’objet d’une occupation et d’en informer à sa demande annuellement la commune du logement loué.
Et au-delà de 120 jours de location, le logement ne peut plus faire l’objet d’une offre de location par l’intermédiaire de la plateforme jusqu’à la fin de l’année en cours.
Enfin, la notion de loyauté concerne aussi celle de l’algorithme : article L.111-7-1 du Code de la Consommation.
L’opérateur de plateformes doit délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation qu’il propose en ce compris les modalités de référencement (article L.111-7-1 du Code de la Consommation).
Les opérateurs de plateformes en ligne dont [’activité dépasse un seuil de nombre de connexions défini par décret élaborent et diffusent aux consommateurs des bonnes pratiques visant à renforcer les obligations de clarté, de transparence et de loyauté mentionnées à l’article L. 111-7.
L’autorité administrative compétente peut procéder à des enquêtes dans les conditions prévues à l’article L. 511-6 afin d’évaluer et de comparer les pratiques des opérateurs de plateformes en ligne mentionnées au premier alinéa du présent article. Elle peut, à cette fin, recueillir auprès de ces opérateurs les informations utiles à l’exercice de cette mission. Elle diffuse périodiquement les résultats de ces évaluations et de ces comparaisons et rend publique la liste des plateformes en ligne qui ne respectent pas leurs obligations au titre de l’article L. 111-7.
L’algorithme utilisé sur la plateforme devra pouvoir justifier de sa loyauté dans sa mise en œuvre qui englobe la collecte de l’information, et le traitement des données ; incluant le calcul du classement des entreprises sur le moteur par leur référencement.
Ce droit d’accès à la transparence de l’algorithme sera à définir au cas par cas, il avait été souhaité tant par les rapports du Conseil National du Numérique que du Conseil d’Etat.
Avant son départ du Gouvernement, l’ancienne secrétaire d’Etat Axelle Lemaire chargée du numérique, avait confié à l’INRIA la mise en place d’outils de mesure et de textes des algorithmes délégués par celle-ci à la plateforme « Transalgo ».
Il conviendra de vérifier si le nouveau Gouvernement confirme la mission, mais même si celle-ci est redéfinie sans doute sera-t-elle confirmée.
Le principe pour la plateforme de garantir la loyauté c’est-à-dire la transparence de son algorithme et de sa mise en œuvre, nécessite l’appui d’outils de mesures de vérification et de certification efficaces, de l’algorithme où la vérification de la loyauté consistera dans la vérification de la conformité du comportement de celui-ci.
Pour Madame Nozha Boujemaa , directrice de recherches à l’INRIA interviewée dans le journal « Expertise » de juillet – août 2017 (pages 252 et suivantes) ; il apparaît que l’évolution à venir sera la mise en œuvre de la conception d’algorithmes « responsables et transparents par construction » ou « by design » c’est-à-dire que dès sa conception, l’utilisation de l’algorithme devra être conçue pour qu’il puisse fournir et justifier :
Les traces des données qu’il utilise et produit lui-même, ce qui pose en amont la légalité de la collecte de la donnée qui devra respecter à terme au 24 mai 2018, date de sa mise en œuvre les conditions fixées par le RGPD, et les dispositions de la loi informatique et liberté de 78 modifiée en 2004, pour celles qui resteront applicables, les droits fondamentaux de la charte de l’Union Européenne.
Où l’on retrouve donc l’application du principe visionnaire de Lawrence Lessig que si le code identifie collecte et désigne, il doit pouvoir être « régulé », donc se soumettre aux lois et être questionné.
Dans la construction juridique de ce que « la plateforme is law, si elle est loyale », l’algorithme participe aussi au fonctionnement du principe de neutralité des instruments du numérique que nos institutions veulent ériger comme un nouveau principe fondamental au plus haut niveau de la hiérarchie des normes.
L’obligation de loyauté des plateformes se conjugue aussi avec celle de respecter toute la législation concernant la collecte des données personnelles mais à un double-niveau.
Premier niveau de protection, c’est celui de la légalité de la collecte des données personnelles lorsque la plateforme constitue sa propre base de données pour connaitre son client et/ou exécuter la prestation promise (contrat de vente de location, fourniture de service etc.…).
Par contre, à l’occasion d’une simple visite de la plateforme avec ou sans achat, celle-ci collecte la « métadonnée », qui est la « donnée » générée par l’activité ou le « profilage ».
Très brièvement, à titre énonciatif, la métadonnée est constituée par toute la donnée collectée à l’occasion de la visite sur la plateforme ou de l’utilisation des applications de service offertes par la plateforme soit (numéro de téléphone, adresse IP, durée de la connexion, heure de la connexion, lieu, terminal utilisé).
La collecte et l’utilisation de ces « métadonnées » est protégée aussi par le droit national (loi informatique et liberté), droit européen (charte des droits fondamentaux) notamment en ses articles 8 et 11, et directive 95/46 du 24 octobre 1995 ; loi 2004-801 du 6 août 2004 et bien sûr GDPR à partir du 24 mai 2018 c’est-à-dire la directive Data Protection n°2016/679).
Et à très court terme, s’ajouteront les dispositions prises par la directive e-privacy.
Il en résulte que la « plateforme loyale » doit aussi être légale dans le traitement de la totalité des collectes de toutes les données personnelles, qu’elle collecte à raison de son activité professionnelle ou commerciale.
De ce point de vue, ses obligations sont très précises dès lors que des données personnelles peuvent être traitées, la plateforme doit informer les « utilisateurs-consommateurs » avant d’obtenir leur consentement :
Du type de données de localisation collectées.
Des objectifs et de la durée de ce traitement.
Et du fait que les données seront ou non transmises à un tiers.
C’est bien la plateforme ici qui est considérée comme « responsable de traitement », puisqu’elle détermine les finalités et les moyens de traitement de toutes les données collectées directement ou indirectement :
Des données personnelles collectées strictement pour le service à rendre aux clients,
Et des métadonnées collectées à raison de l’utilisation et/ou de la navigation sur sa plateforme qu’il y ait finalisation ou pas d’un acte d’achat à partir du moment où le navigateur peut être identifié quelles qu’en soient les modalités.
La grande publicité faite pour l’entrée en vigueur du GDPR ne doit pas faire oublier que si l’avenir est déjà tracé sur les obligations à respecter dans le traitement de la collecte des données par le respect du « privacy by design », à compter du 25 mai 2018, toute l’activité de traitement antérieure n’est pas automatiquement validée et le traitement des données existantes devra également être conforme au 25 mai 2018 par rapport à la législation qui s’appliquait jusqu’alors, c’est la « privacy by default ».
Un grand ménage juridique doit être fait aussi par les plateformes pour réviser leurs conditions générales de vente, d’achat et de toutes autres clauses contractuelles avec leurs sous-traitants, les fournisseurs d’applications , les hébergeurs, les fournisseurs de cloud computing et les prestataires en mode SAAS, si des données sont collectées, et /ou conservées et traitées par tous ces intervenants au bénéfice de la plateforme.
Ce dans un contexte où les obligations d’information, et du consentement préalable de la personne sont différentes suivant que la collecte des données est directe ou indirecte et qu’elle est suivie d’un traitement ou non (articles 12, 13 et 14 du GDPR et 8 et 11 de la Charte Européenne des Droits Fondamentaux).
C’est une autre forme de la mise en œuvre de la loyauté par la création légale d’un droit à la transparence mais cette fois ci dans la collecte des données (article 12 du GDPR), au sens très large.
Enfin, les strictes dispositions propres à la loyauté des plateformes telles que précisées par le Code de la Consommation ont vocation à être complétées par un décret.
Au moment où cet article a été rédigé, le décret définitif n’était pas publié mais son projet avait été rendu public, et semble-t-il peu de modifications par rapport au projet rendu public devraient intervenir.
Le projet de décret établi par le Ministère de l’Economie et des Finances s’intitule : « Décret relatif aux obligations d’information des opérateurs de plateformes numériques », et il rappelle qu’il a été rédigé à la lumière du contenu de la directive UE (2015-1535 du Parlement Européen et du Conseil du 9/09/15) prévoyant une procédure d’information dans le domaine des règlementations techniques et des règles relatives aux services de l’information.
Lorsqu’un Etat membre de l’Union Européenne envisage une modification de règles techniques susceptibles de modifier un environnement favorable à la compétitivité des entreprises, il adresse le projet de modification à la commission.
Celle-ci examine donc si la règle envisagée par l’Etat membre au regard de sa motivation, de son texte et de son dispositif avec un délai d’examen de trois mois à compter de son dépôt, est contraire au principe ci-dessus.
A priori, le projet de décret soumis par la France n’a pas fait l’objet d’observations particulières par le comité permanent qu’il l’a examiné, ce qui confirme qu’il n’est pas de nature à entraver a priori les règles de la concurrence sur le marché européen.
Le projet de décret « formate » le contenu de « l’information loyale » en fonction de la nature de l’activité en différentiant :
Les plateformes collaboratives,
Les plateformes marchandes,
Market-Place,
Les plateformes de référencement et moteurs de recherche.
Les plateformes dont l’activité consiste en la fourniture d’informations permettant la comparaison des prix et caractéristiques de biens et services proposés par des professionnels.
Ainsi, les règles particulières sur l’information à donner pour les plateformes de référencement, sont prévues par les dispositions de l’article D111-7 du décret à paraître soit :
La plateforme doit créer une rubrique spécifique et accessible présentant les modalités de référencement/déréférencement et classement.
La rubrique doit être accessible à partir de toutes les pages du site et matérialisée par une mention et un signe distinctif avec des informations précises.
Le futur article D.111-8 réglemente l’information loyale, claire et transparente de l’opérateur exerçant l’activité du paragraphe 2 du I de l’article L.111-7 du Code de la Consommation :
Il s’agit des plateformes de mise en relation en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service, ou de l’échange ou du partage d’un contenu d’un bien ou d’un service.
Là encore, l’information doit être consignée dans une rubrique directement et aisément accessible à partir de toutes les pages du site sans que l’utilisateur ait besoin de s’identifier, elle est pour l’essentiel de nature informative et porte sur : Le descriptif du service de mise en relation/ Des informations sur le prix du service de la mise en relation sur le prix ou le mode de calcul du prix ou du service payant mis à la charge du consommateur, sur les modalités de paiement et sur les assurances et garanties proposées par l’opérateur de la plateforme ainsi que les modalités de règlement des litiges.
Lorsque les offreurs sont exclusivement des professionnels, les informations à donner sont plus importantes et doivent rappeler les dispositions protectrices du Code de la Consommation de l’article L.132-2 du Code de la Consommation et de rappeler le régime de la responsabilité de plein droit de l’offreur de la bonne exécution de ses obligations.
Enfin, lorsque la plateforme met en relation des consommateurs ou des non-professionnels entre eux, elle doit organiser une information rappelant les conditions pour l’acheteur final de son droit de rétractation et les conditions de la garantie offerte au contrat.
L’article D111-9 oblige l’opérateur de plateforme en ligne s’il met en relation des professionnels avec des consommateurs permettant la conclusion d’un contrat de vente ou de prestation de service, à mettre à disposition de ces professionnels l’espace nécessaire pour qu’ils communiquent les informations préalables aux conditions de la vente d’un bien ou de la fourniture du service qu’ils offrent par l’intermédiaire de la plateforme conformes aux dispositions des articles L.221-5 et L.221-6 du Code de la Consommation.
Donc, pour une « plateforme légale », la polarité à respecter est double, il faut un « fonctionnement loyal » dans la mise à disposition du consommateur de différentes informations, et un « traitement transparent » pour les modalités de collecte et d’utilisation des données et métadonnées du « consommateur-utilisateur » de la plateforme.
