Si l’épidémie de Covid-19 a fait naître des incertitudes dans bien des domaines, ses conséquences économiques semblent claires et inéluctables : la « faillite » de nombreuses entreprises.
L’occasion de réfléchir à l’utilisation de ce terme, pour enfin le bannir de notre vocabulaire.
Le changement souhaité, à l’aspect a priori théorique, a au contraire vocation à permettre de restaurer de la confiance dans l’esprit des entrepreneurs, pour qu’ils osent agir en temps utile sans être effrayés par une notion qui, depuis fort longtemps, ne correspond plus à aucune réalité juridique.
Par Romain du Plantier, Avocat.
« Mal nommer les choses, c’est ajouter au malheur du monde ».
Cette citation apocryphe, attribuée à tort à Albert Camus dont les écrits ne révèlent nullement une formule rédigée en ces termes, n’en garde pas moins un intérêt, celui de rappeler la nécessité de la précision et de la justesse du langage. Le langage qui engage et qui se doit d’être honnête pour rendre compte de la réalité de chaque chose.
Le 16 mars 2020, le Président de la République Emmanuel Macron a pourtant indiqué dans son allocution : « aucune entreprise, quelle que soit sa taille, ne sera livrée au risque de faillite » [1].
Le 22 mai 2020, après plusieurs semaines de confinement et quelques jours de déconfinement, le ministre de l’Économie et des Finances Bruno Le Maire a lui-aussi déclaré sur la chaîne de radio Europe 1 : « il y aura des faillites et il y aura des licenciements dans les mois qui viennent » [2].
À la suite de cette dernière annonce, les médias se sont également interrogés sur les « faillites et suppressions d’emplois à venir » [3], rappelant que des entreprises bien connues du grand public, telles que La Halle, Gibert Joseph, Camaïeu ou encore Naf Naf, avaient déjà été contraintes de se placer sous la protection d’une procédure judiciaire ouverte par un Tribunal.
Tout bon juriste en droit des affaires sait néanmoins que le terme « faillite » ne correspond aujourd’hui à aucune procédure prévue par la loi française.
Les plus férus de droit des entreprises en difficulté expliquent que le mot « faillite » vient de faillir, en latin « fallere » qui signifie « manquer » (à ses engagements) ou « tromper » (ses créanciers), dévoilant par là-même son caractère stigmatisant.
Les mêmes précisent à juste titre que ce terme trouve désormais sa place uniquement aux articles L653-1 et suivants du Code de commerce, c’est-à-dire dans le chapitre relatif à la « faillite personnelle », sanction professionnelle ayant vocation à éloigner un dirigeant fautif du monde des affaires pendant un temps déterminé.
Le Traité de droit commercial de Charles Lyon-Caen et Louis Renault, ouvrage de référence publié au début du XXème siècle [4], rappelle que l’ordonnance de Colbert de 1673 fut la première à donner une règlementation de la faillite dans son ensemble, en faisant définitivement pénétrer en France les idées consacrées par les statuts des villes italiennes. Ce texte renfermait en effet un titre XI intitulé « Des Faillites et Banqueroutes », comprenant 13 articles dédiés à ce sujet.
Le mot « faillite » est ensuite resté ancré dans notre législation, le Code de commerce de 1807 en son article 437 disposant par exemple que : « Tout commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite ».
Cette législation avait pour principal objet de punir sévèrement le failli (parfois aussi ses proches), qui faisait tort à ses créanciers.
Comme le résume l’ouvrage précité, avec le Code de commerce napoléonien, « on vit la fraude partout et on ne tint pas assez compte de ce fait que la faillite est souvent amenée par de simples imprudences, même par des revers tout à fait accidentels, de véritables cas fortuits ; on songea plus aux criminels qu’aux imprudents ou aux malheureux » [5].
L’évolution a ensuite été lente et elle a reposé sur l’idée d’une dissociation du sort de la personne de celui de l’entreprise, avec l’adoption de la loi du 13 juillet 1967, de la loi du 25 janvier 1985, jusqu’à celle du 26 juillet 2005 au nom évocateur (loi « de sauvegarde des entreprises ») qui favorise le sauvetage de l’entité en difficulté et qui a depuis été réformée à plusieurs reprises.
Dans ce contexte, comment expliquer qu’un terme, qui ne figure plus dans la loi comme procédure depuis plus de 50 ans, continue d’être utilisé par tous, qu’il s’agisse des gouvernants, des médias, des chefs d’entreprises et même parfois de certains professionnels du droit non rompus à la matière ?
Par commodité, probablement. Aussi parce qu’il traduit l’« outrage à la parole donnée » que l’on retrouve dans toute procédure amiable ou collective, cette dimension amenant la doctrine la plus autorisée à appeler à une « réappropriation » du mot « faillite », en ce qu’il « permet de revenir à l’essentiel » [6].
À l’heure où une vague de procédures amiables et collectives risque de toucher la France dans le prolongement de la crise sanitaire mondiale vécue ces derniers mois, il nous semble à l’inverse essentiel de bannir une fois pour toutes le terme « faillite » de notre vocabulaire.
Certains penseront bien sûr que l’heure n’est pas aux débats sémantiques car qu’importe la terminologie, pourvu que l’on ait les outils et le résultat.
Ce serait toutefois oublier la dimension psychologique du monde économique. Les mots ont un sens et une histoire, celle de la « faillite » renvoyant à l’infamie. Encore aujourd’hui, le dictionnaire en ligne Grand Robert de la langue française rappelle que ce mot désigne l’« échec complet d’une entreprise » [7].
Or, qui peut véritablement soutenir que solliciter l’ouverture d’une procédure collective constitue un échec « complet » ?
Parler de « faillite » contribue à donner une image erronée de la législation française, en effrayant et donc en retardant d’autant plus le moment où le dirigeant va accepter de se saisir de la situation de son entreprise pour agir dans son intérêt, en anticipant une possible catastrophe.
Utiliser le terme « faillite » laisse entendre que toute démarche vers un Tribunal entraînera la fin d’une aventure et la fermeture définitive d’une entité, avec le sentiment de honte que peut ressentir une personne confrontée à un échec professionnel.
Or, le contexte actuel appelle au contraire tout un chacun à sortir de la peur, et pas seulement de celle liée à la situation sanitaire, et à agir de manière efficace.
Il faut donc laisser le terme « faillite » aux historiens du droit et adopter un vocabulaire qui traduit la réalité des outils du Livre VI du Code de commerce, sans occulter les chances de sauvetage qu’ils permettent.
La nécessité de disposer d’un terme courant et facilement compréhensible du grand public est bien entendu indiscutable, le vocable « procédures collectives » étant flou et trop peu parlant.
C’est pourquoi nous croyons plus pertinent d’utiliser le mot « défaillance » qui, comme la faillite, traduit le défaut de l’entreprise sans pour autant l’apeurer ou lui mentir sur la réalité de ce que peut permettre une procédure ouverte par une juridiction.
Mieux encore, il nous semble que le terme « défaillance » peut être étendu à tous les dispositifs conçus pour traiter les difficultés d’une entreprise et qu’il n’a donc pas à être réservé aux seules procédures ouvertes à la suite de la cessation des paiements de l’entité.
Le droit de la défaillance doit ainsi être entendu comme celui qui, de manière exceptionnelle, va modifier les droits des parties prenantes de l’entreprise en difficulté, que ce soit dans un cadre amiable ou judiciaire.
Il ne s’agit alors pas d’appréhender la notion à partir de la situation du débiteur et des critères d’ouverture des procédures, mais plutôt des effets engendrés par elles.
À cet égard, ne peut-on pas considérer que toute entreprise faisant l’objet d’un mandat ad hoc, d’une conciliation, d’une sauvegarde, d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire est défaillante en ce sens que, dans le cadre d’un dispositif encadré par la loi et mis en œuvre par une juridiction, elle va inévitablement manquer à ses engagements initiaux ?
Quoi qu’il en soit, il est certain qu’il apparaît plus que jamais primordial de changer nos habitudes terminologiques car si faire faillite signifie tromper des créanciers, continuer de parler de faillite aujourd’hui revient ni plus ni moins à tromper des débiteurs.
Romain du Plantier
Avocat au Barreau de Bordeaux.
NDLR : Article initialement publié sur Le Village de la Justice.
