Dans cet article, les relations entre l’auto-entrepreneur et la société par actions simplifiée seront envisagées à travers deux questions :
Un auto-entrepreneur peut-il cumuler son activité avec celle de Président de SAS ?
Un auto-entrepreneur peut-il facturer des prestations de services à une société dont il est Président ?
I) Un auto-entrepreneur peut-il cumuler son activité avec celle de Président de SAS ?
Le Président de SAS relève du régime social des salariés, (il est assimilé salarié).
Puisqu’il est considéré comme un salarié vis-à-vis des organismes sociaux, le cumul avec une activité d’auto-entrepreneur est possible à condition de respecter certaines conditions : l’obligation de loyauté et l’exercice de deux activités distinctes et indépendantes.
A. L’obligation de loyauté.
a. L’étendue de l’obligation.
Un salarié est tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Le salarié ne doit pas nuire à la réputation et au bon fonctionnement de la société qui l’emploie durant toute l’exécution du contrat de travail.
Le salarié ne peut exercer, en complément, une activité identique à celle prévue par son contrat de travail et auprès de la même clientèle, sans avoir obtenu l’accord de son employeur.
De plus, le salarié ne peut démarcher, en tant qu’auto-entrepreneur développant une activité complémentaire, les clients de la société qui l’emploie.
Enfin, son activité indépendante doit être effectuée en dehors des heures de travail.
b. Les sanctions.
La violation de l’obligation de loyauté peut être une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire constitutive d’une faute grave ou lourde pouvant justifier le départ immédiat du salarié de l’entreprise sans préavis ni indemnités. [1].
En revanche, selon la jurisprudence la création d’une société concurrente par des salariés encore liés à leur employeur par un contrat de travail, ne constitue en soi, un acte de concurrence déloyale [2].
B. Deux activités distinctes et indépendantes.
L’activité exercée sous le statut d’auto-entrepreneur doit être suffisamment distincte de celle exercée par la SAS (idée : ouvrir deux comptes bancaires ; séparer les dossiers administratifs et comptables).
Objectif : éviter le risque de poursuites pour concurrence déloyale.
II) Un auto-entrepreneur peut-il facturer des prestations de services à une société dont il est Président ?
Principe : La loi n’interdit pas à un Président de SAS, en tant qu’auto-entrepreneur, de facturer des prestations de services à celle-ci dès lors que :
1) Les factures adressées par l’auto-entrepreneur à la SAS correspondent à des prestations effectives et techniques, distinctes de ses fonctions de direction de la SAS.
2) L’activité d’auto-entrepreneur se développe auprès d’autres clients : La SAS n’est pas le seul client de l’auto-entrepreneur.
Sanctions : requalification des prestations refacturées en « rémunération ».
L’URSSAF peut considérer que l’auto-entrepreneur est un salarié déguisé de la SAS, dans ce cas les sommes versées par la SAS seraient soumises à cotisations sociales, tant salariales que patronales,
Le fisc : peut refuser la déductibilité des factures de l’auto-entrepreneur.
Il peut les considérer comme une distribution de bénéfices déguisée en faveur du Président si celui-ci est également associé de la SAS, ce qui les rendrait imposables en son nom, après avoir fait l’objet, en outre, d’une majoration.
Anthony Guindet,
Avocat au Barreau de Bordeaux.
Article initialement publié sur Le Village de la Justice.
