En raison de la gravité de l’acte de cautionnement, un certain nombre de dispositions ont été prises afin de subordonner ces processus à des règles d’application strictes. Pour autant, il n’est pas rare que les tribunaux doivent s’en mêler.
En 2016, chaque opération de financement réalisée par une entreprise nécessitera dans la grande majorité des cas ce que l’on appelle le cautionnement du dirigeant de la société.
Le cautionnement du dirigeant est défini par l’article 2288 du Code civil selon les termes suivants : « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. ».
En d’autres termes, le dirigeant s’engage par écrit à prendre à sa charge l’ensemble de la dette courante, mais également les intérêts, les frais éventuels et accessoires en cas d’empêchement par la société de procéder au remboursement.
Derrière ces termes, il est nécessaire que soit clairement défini le type de cautionnement.
S’il s’agit d’un acte de cautionnement à titre personnel, cela implique que le dirigeant s’engage sur l’ensemble de son patrimoine à rembourser les créances pour lesquelles il est caution.
Plus léger, le cautionnement réel implique que le dirigeant affecte seulement un de ces biens à titre de garantie, comme pourrait l’être une hypothèque sur une maison, par exemple.
Il existe également le cautionnement solidaire qui prévoit que la caution peut aussi bien être contactée en cas de défaillance que le débiteur.
Plus rare, la caution dite « simple » ne fait intervenir le dirigeant que si le créancier a, au préalable, établi le constat que le débiteur est dans une situation de cessation de paiement ou du moins, n’est plus en état de rembourser ses créances.
Les chefs d’entreprise sont considérés, à partir du moment où ils réalisent un acte de cautionnement, comme des cautions averties.
Pour autant, dans un arrêt du 22 mars 2016, la Cour de cassation semble avoir mis fin à cette présomption en retenant que la qualité de caution avertie ne peut se déduire de la seule qualité de dirigeant. De là à conclure que la Haute Cour a effectué un revirement de jurisprudence…
A peine de nullité, il faut impérativement que l’objet social de la société prévoit expressément la possibilité pour le dirigeant de réaliser une telle opération.
Dans le cas contraire, cette possibilité est de fait et de droit un excès de pouvoir de la part du dirigeant et rend donc nul l’engagement de la société.
Exception qui (est censée) confirme la règle : même si cette opération n’est pas dans l’objet social de l’entreprise, à partir du moment où il y a une volonté claire et exprimée de la part de l’ensemble du collège actionnarial, en vertu des articles 1852 et 1854 du Code civil, selon les termes suivants : « Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés. » (art. 1852 c.civ) et « Les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte. » (art. 1854 c.civ).
L’article 1853 du Code civil ouvre la possibilité à une consultation écrite des associés afin d’obtenir leur consentement.
L’article 2292 du Code civil dispose qu’un cautionnement ne se présume pas.
La caution doit s’engager sur des termes précis, ce qui impose également un montant de dette précis mais également une durée d’engagement préalablement déterminée.
Le terme du cautionnement ne doit pas se déduire, il doit être explicite (Cass. 1e civ 09/07/2015, n°14-24.287).
Selon les termes de l’article L.313-22 du Code monétaire et financier, les établissements financiers sont tenus d’adresser chaque année, au plus tard le 31 mars, l’état du cautionnement. Autrement dit, la banque est tenue d’informer chaque caution de l’état de la dette mais doit également rappeler les conditions de révocation de l’acte de cautionnement.
En cas de carence de la banque dans l’accomplissement de cet envoi, le dirigeant n’est pas pour autant libéré de son engagement.
La nature même de commerçant, de la part d’un chef d’entreprise, emporte compétence du tribunal de commerce, invoquant simplement la solidarité entre le dirigeant caution et la société.
En ce qui concerne les actes de cautionnement hors domaine bancaire, le dirigeant d’une société peut être amené à garantir les dettes sociales de son entreprise, par exemple. C’est notamment le cas en cas de cession du fonds de commerce.
Cependant, sa responsabilité ne pourra pas être retenue si ce dernier a donné son consentement suite à une erreur, un dol ou sous le coup de la violence.
Le cautionnement doit donc être exempt de vices et librement consenti, conformément aux règles de droit commun.
Enfin, l’acte de cautionnement ne doit pas être disproportionné et doit prendre en considération l’ensemble de l’endettement de la caution, conformément à l’article L341-4 du Code de la consommation et à l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 22/05/2013, n°11-24.812.
A noter : la caution désigne la personne, le cautionnement désigne le contrat.
Romain Laventure,
Directeur juridique.
