SA et SCA non cotées : du nouveau pour la tenue, à distance, de vos assemblées générales.

Afin de faciliter la participation des actionnaires aux assemblées générales, l’article L. 225-103-1 du code de commerce, introduit par l’ordonnance du 4 mai 2017, est venu autoriser la tenue des assemblées générales exclusivement par voie de visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions.

Sont concernées les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA) dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché règlementé. Le décret du 28 février 2018 a précisé les conditions d’application de ce dispositif qui est entré en vigueur le 3 mars 2018.

En premier lieu, rappelons que l’article L. 225-107, II, du code de commerce prévoit déjà la possibilité pour les actionnaires de participer et de voter en séance en utilisant des moyens de télécommunication dès lors que les statuts le permettent. Les nouvelles dispositions légales et réglementaires autorisent, quant à elles, le recours intégral à la forme dématérialisée pour les assemblées générales. Il s’agit donc d’un régime autonome englobant l’intégralité de l’assemblée générale des actionnaires.

Principales conditions d’organisation d’une assemblée tenue exclusivement par voie de visioconférence ou par des moyens de télécommunication.

La faculté de tenir une assemblée exclusivement par voie de visioconférence ou des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires ne pourra être mise en œuvre que si les statuts de la société le prévoient. Par conséquent, les sociétés déjà constituées qui souhaiteraient user de cette faculté devront procéder à la modification de leurs statuts et préciser les modalités d’exercice du droit d’opposition des actionnaires sur lequel nous reviendrons ci-après.

La tenue d’assemblées générales de manière exclusivement dématérialisée concerne tant les assemblées générales ordinaires que les assemblées générales extraordinaires.

L’article L. 225-103-1 du code de commerce prévoit également que la clause statutaire permettant la tenue d’assemblées générales exclusivement dématérialisées s’applique « sans préjudice des dispositions du I de l’article
L.225-107 », à savoir le vote par correspondance avant la tenue de l’assemblée.

Le décret du 28 février 2018 a apporté un certain nombre de précisions s’agissant des modalités pratiques d’organisation des assemblées générales dématérialisées :
- L’avis de convocation devra indiquer que la tenue de l’assemblée a lieu exclusivement par voie de visioconférence ou par des moyens de télécommunication ;
- Le procès-verbal de l’assemblée devra également préciser que l’assemblée s’est tenue exclusivement par visioconférence ou par un moyen de télécommunication. Il devra faire état de la survenance éventuelle d’un incident technique relatif à la visioconférence ou à la télécommunication lorsqu’il a perturbé le déroulement de l’assemblée. En outre, il pourra être signé par le biais de la signature électronique grâce à un procédé fiable d’identification de chacun des membres du bureau de l’assemblée. Comme certains le soulignent, l’utilisation de la signature électronique du procès-verbal aurait pu être expressément étendue aux assemblées générales qui se tiennent physiquement eu égard aux dispositions du code civil (articles 1366 et 1367) relatives notamment à la force probante de l’écrit électronique et à la signature électronique ;
- L’émargement de la feuille de présence par les actionnaires n’est pas requis ;
Enfin, les moyens de télécommunication utilisés doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

Ces aménagements n’affectent pas les dispositions réglementaires préexistantes relatives au vote par des moyens de télécommunication : les sociétés concernées devront ainsi aménager un site internet exclusivement consacré à ces fins et auquel les actionnaires ne pourront accéder qu’après s’être identifiés au moyen d’un code fourni préalablement à la séance.

Les dispositions du décret d’application visent finalement à mettre en place des assemblées entièrement dématérialisées, sans même imposer la tenue d’un bureau physique pour pallier à d’éventuels dysfonctionnements techniques.

Faculté d’opposition des actionnaires à la tenue d’une assemblée exclusivement par voie de visioconférence ou par des moyens de télécommunication.

L’article L. 225-103-1 du code de commerce octroie un droit d’opposition à certains actionnaires qui peuvent donc exiger la tenue d’une assemblée générale physique. Ainsi, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social pourront s’opposer à la tenue d’une assemblée dématérialisée.

Cette opposition peut avoir lieu avant ou après les formalités de convocation. Il appartiendra aux sociétés qui choisiront de tenir des assemblées générales exclusivement dématérialisées d’opter pour l’une ou l’autre de ces règles de mise en œuvre du droit d’opposition. En effet, il revient aux statuts de définir le moment où s’exerce le droit d’opposition.

Exercice du droit d’opposition avant les formalités de convocation.

La société doit aviser les actionnaires 35 jours au moins avant la date de l’assemblée, par lettre recommandée avec avis de réception ou par courrier électronique avec avis de réception à l’adresse électronique indiquée par eux.
Cet avis doit préciser la nature de l’assemblée, les points et le texte des projets de résolution que la société entend inscrire à l’ordre du jour. En pratique, le droit d’opposition exerçable avant la convocation implique donc d’appréhender l’ordre du jour de l’assemblée générale.
L’avis doit également rappeler le droit d’opposition et les conditions d’exercice de celui-ci.
Les actionnaires peuvent ensuite exercer leur faculté d’opposition dans un délai de 25 jours au moins avant la date de l’assemblée par lettre recommandée avec avis de réception ou par courrier électronique avec avis de réception. Ils devront alors accompagner l’opposition d’une attestation d’inscription en compte de nature à justifier qu’ils représentent au moins 5 % du capital social.

Exercice du droit d’opposition après les formalités de convocation.

L’avis de convocation devra rappeler le droit d’opposition ainsi que les conditions d’exercice de ce droit. Cet avis devra également indiquer le lieu où l’assemblée se réunira en cas d’exercice du droit d’opposition.
Le droit d’opposition devra s’exercer dans un délai de sept jours à compter de la publication de l’avis de convocation ou de l’envoi de cet avis.

En pratique, l’exercice du droit d’opposition dans ce cas impliquerait une grande réactivité des actionnaires mais également de la société, laquelle devra, au plus tard 48 heures avant l’assemblée, aviser les actionnaires que l’assemblée ne se tiendra pas exclusivement par des moyens de télétransmission.

Au final, l’option entre l’exercice du droit d’opposition avant ou après les formalités de convocation permet aux sociétés d’adapter le dispositif en fonction des contraintes qui leurs sont propres. Cependant, ce choix devra être prévu dans les statuts. Or, les modalités pratiques permettant l’exercice du droit d’opposition sont des obligations nouvelles qu’il convient également d’appréhender avant de prendre la décision de prévoir dans les statuts la tenue d’assemblées générales dématérialisées.

En outre, il convient de souligner que ce nouveau dispositif n’évoque pas la participation des commissaires aux comptes, des représentants du comité social et économique ou encore des représentants des différentes masses de porteurs d’obligations ou de titres donnant accès au capital qui peuvent assister aux assemblées générales.

Au regard de ce qui précède, dès lors que les statuts prévoient que les assemblées générales se tiennent exclusivement de manière « dématérialisée », celles-ci ne devraient plus se tenir physiquement sauf exercice d’un droit d’opposition.

Il faut donc mesurer les conséquences d’un tel choix. Par ailleurs, il convient de relever que la proposition de loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, déposée il y a près de quatre ans, a finalement été adoptée, le 8 mars dernier, en 1ère lecture par le Sénat : l’article 23 de cette proposition de loi prévoit de supprimer le droit d’opposition réservé aux actionnaires dans le cadre des assemblées générales dématérialisées !

Le dispositif pourrait donc continuer d’évoluer.

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