La conformité en droit de la concurrence : l’impératif de coordonner les exigences éthiques.

Les entreprises ont depuis plusieurs années été incitées à s’engager dans une démarche de conformité au regard des règles de concurrence, sous l’impulsion notamment de l’adoption en 2012 par l’Autorité de la concurrence d’un document-cadre sur les programmes de conformité, document aujourd’hui caduc.  

Alors que jusqu’à présent, les entreprises qui s’engageaient à mettre en place de tels programmes de conformité pouvaient se voir accorder, sous certaines conditions, une réduction du montant de l’amende encourue en cas d’infractions au droit de la concurrence, l’Autorité est venue mettre un terme à cette pratique par sa décision « revêtement de sol » du 18 octobre 20171. Cette décision précise en effet que de tels programmes font désormais partie
« de la gestion courante de l’entreprise » et « n’ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale » (point 464). 

Le fait que ces programmes ne puissent plus être « récompensés » par des réductions de sanction, en particulier pour les entreprises de « taille conséquente », implique clairement pour l’Autorité que celles-ci doivent en être dotées. Et on peut penser que les entreprises qui en auront fait l’économie pourront à terme se voir reprocher, éventuellement par des circonstances aggravantes, un manquement à cette « gestion courante ». 

Cette logique s’inscrit dans le contexte généralisé de pression « éthique » à laquelle sont soumises les entreprises.

Alors quelle stratégie les entreprises doivent-elles mettre en œuvre pour ajuster leur niveau de conformité aux règles de concurrence ? 

Pour encadrer ces risques, une démarche de conformité concurrence déclinée en plusieurs étapes s’impose : 
- Audit et diagnostic des pratiques avec mesure du risque ;
- Déploiement d’un programme de mise en conformité (modifications comportementales et contractuelles, formation, process internes, lanceur d’alerte interne…) ;
- Mise en place d’une démarche encadrant un risque d’inspection des autorités de contrôle.

Cette méthodologie et cette approche vont permettre de coordonner la démarche en rejoignant celles menées pour satisfaire aux exigences d’obligations voisines ou similaires figurant dans d’autres textes qu’en droit de la concurrence, notamment en matière de lutte contre la corruption (loi Sapin 2), de protection des données personnelles (Règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016) ou d’exercice du devoir de vigilance (loi n° 2017-399 du 27 mars 2017). 

Il en va ainsi (i) de la cartographie / l’audit des risques, (ii) de l’adoption d’un code de conduite, (iii) du dispositif d’alerte interne, (iv) du recours à un responsable de conformité, (v) de la formation des populations concernées, (vi) des procédures d’évaluation de l’efficacité des mesures, ou encore (vi) des dispositifs de suivi.

On constate aujourd’hui que beaucoup d’entreprises traitent en silos l’ensemble des obligations résultant des textes précités. Ce traitement compartimenté, nécessaire, doit, selon nous, s’accompagner d’un traitement transversal et simultané de la mise en œuvre des obligations similaires ou voisines présentes dans les différents secteurs. Une telle approche permet non seulement d’évidentes économies d’échelle mais également une meilleure cohérence et efficacité des systèmes grâce à la rationalisation des procédures mises en place au sein de l’entreprise. 

Il appartient désormais aux entreprises d’être proactives en matière d’éthique, en traitant les obligations spécifiques à chaque secteur, d’une part, et en « mettant en musique » les obligations qui leur sont communes, d’autre part, afin de faire de leur conformité un atout sur le marché. Elles ont un impératif de coordonner les exigences éthiques auxquelles sont soumises les entreprises.

Frédéric Puel
Avocat associé.

Article initialement publié dans le Journal du Management Juridique n°63.

Rédaction du site des Experts de l’entreprise.


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