Alors que l’échéance du Brexit (pour « British » (britannique) et « exit » (sortie)) se rapproche, la conclusion d’un accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne demeure incertaine. La Commission européenne et le Gouvernement français se préparent, l’une et l’autre, à une sortie du Royaume-Uni sans accord (Brexit « dur »).
Comment anticiper au mieux cette éventualité ?
A la suite du référendum du 23 juin 2016, le Royaume-Uni a notifié son souhait de quitter l’Union européenne le 29 mars 2017, ouvrant une période de deux ans à l’issue de laquelle le Royaume-Uni sortira de l’Union, sauf adoption d’un accord de retrait conformément à l’article 50 du Traité sur l’Union européenne.
Pour mémoire, l’accord de retrait négocié entre l’Union européenne et le Gouvernement britannique prévoyait notamment une période de transition, jusqu’au 31 décembre 2020, pendant laquelle le Royaume-Uni se serait engagé à respecter l’intégralité des « acquis de l’Union », ainsi que des mesures visant à organiser la sortie de façon ordonnée dans différents domaines. Cependant, cet accord a été rejeté par le Parlement britannique le 15 janvier dernier.
Au fur et à mesure que les jours passent, et bien qu’une ratification in extremis soit en théorie toujours possible, l’absence d’adoption d’un accord entre le Royaume-Uni et l’Union européenne avant la date butoir du 29 mars 2019 (« no deal ») devient plausible.
Quelles sont les conséquences d’un éventuel « no deal » ?
En l’absence d’accord conclu d’ici le 29 mars, le Royaume-Uni deviendrait, le 30 mars prochain, un pays tiers à l’Union européenne sans que les conséquences de cette sortie soient tempérées par des mesures transitoires et/ou des accords commerciaux ou sectoriels. Cette sortie sans accord entraînerait, dès lors, la fin de l’union douanière, des libertés de circulation des marchandises, services, personnes et capitaux, et la fin de la liberté d’établissement. Une sortie sans accord aurait donc un impact immédiat sur l’activité des entreprises, que ce soit par le rétablissement des contrôles aux frontières extérieures de l’Union européenne avec le Royaume-Uni ou d’éventuels droits de douane, la nécessité de réorganiser les circuits logistiques et d’approvisionnement, la modification des règles de certification ou encore en posant des questions contractuelles ou juridiques.
La Commission européenne et le Gouvernement français se préparent aux conséquences d’un éventuel « no deal ». La France a ainsi déclenché son plan lié à un Brexit sans accord le 17 janvier dernier et le Gouvernement a été habilité à adopter par ordonnance les mesures nécessaires [1]. Les mesures visées portent autant sur les dispositions relatives aux personnes (droit d’entrée, de séjour et d’emploi des ressortissants britanniques), que sur les contrôles douaniers des marchandises et passagers avec le Royaume-Uni, ou encore la réalisation d’opérations de transport routier de marchandises ou de personnes sur le territoire français par des personnes physiques ou morales établies au Royaume-Uni, afin de préserver à la fois les intérêts de la France et l’attractivité du territoire français.
Ces mesures concernent également la fourniture au Royaume-Uni de matériels militaires, l’accès des entités françaises aux systèmes de règlement interbancaire et de règlement livraison des pays tiers et la continuité des flux de transport de passagers et de marchandises à travers le tunnel sous la Manche.
Le Gouvernement a déjà adopté, les 23, 30 janvier et 6 février derniers, quatre ordonnances à cet effet [2].
Parallèlement, un plan de sensibilisation des entreprises à l’impact d’un Brexit « dur » a été lancé par le Premier Ministre français. Les services du ministère de l’Economie et des Finances - dont la direction générale des Entreprises, la Douane et la direction générale du Trésor - mènent des actions de sensibilisation à destination des entreprises et, plus particulièrement, des petites et moyennes entreprises, par le biais de supports de sensibilisation, de réunions en région [3] et de questions/réponses [4].
Cette sensibilisation est destinée à permettre aux entreprises de réaliser un diagnostic des éventuelles conséquences d’un Brexit « dur » sur leur activité. En effet, ces impacts peuvent être multiples et il est essentiel pour le juriste ou l’avocat de diagnostiquer les potentielles conséquences d’un Brexit « dur » sur les activités de son entreprise et de son client afin d’anticiper, le cas échéant, les mesures à adopter.
Quand l’activité d’une entreprise est-elle susceptible d’être impactée ?
En pratique, l’activité d’une entreprise sera impactée dans différentes situations, notamment :
En cas de vente ou d’achat de bien ou de fourniture de services au Royaume-Uni ;
En cas de filiale ou d’établissement situés au Royaume-Uni, de salariés employés au Royaume Uni ou de salariés britanniques employés en France ;
En cas d’activité de transport de personnes ou marchandises ;
En cas de protection de titres de propriété intellectuelle actifs au Royaume-Uni (brevets, marques européennes, indications géographiques, certificats d’obtention végétale, etc.) ;
Et, plus généralement, en cas de partenariat ou de contrat avec le Royaume-Uni.
Quelles sont les questions à se poser ?
Si l’activité de l’entreprise est susceptible d’être impactée, la première étape consiste à faire le diagnostic des impacts juridiques immédiats sur cette activité. En effet, si le droit substantiel britannique ne sera probablement pas modifié du jour au lendemain à la date de sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, une sortie sans accord pourrait poser de nombreuses difficultés pratiques et juridiques.
Outre les questions spécifiquement douanières [5] ou fiscales [6], différentes questions réglementaires et juridiques peuvent se poser en cas de vente de produits à destination ou à partir du Royaume-Uni. Le produit en cause est-il soumis à une réglementation sectorielle spécifique ? (autorisation de mise sur le marché (« AMM »), certification), à des autorisations ou licences pour l’exportation hors Union européenne ou à des contrôles sanitaires spécifiques ? Dans ce cas, il pourrait être nécessaire de transférer sur le territoire de l’Union les dossiers d’AMM, de faire certifier ou homologuer à nouveau les produits auprès d’autorités européennes, de désigner un représentant au Royaume-Uni (chimie, dispositifs médicaux ou cosmétiques), de s’assurer que les licences ou autorisations sont toujours valables (par exemple en application de l’ordonnance n°2019-48 pour les matériels liés à la défense ou les matériels spatiaux) ou de solliciter les autorisations adéquates.
Cela nécessite non seulement d’identifier les nouvelles obligations potentiellement applicables en tant qu’importateur ou exportateur de produits en provenance ou à destination du Royaume-Uni mais également, pour le juriste, de mettre en place une veille juridique sur les mesures adoptées tant par le Gouvernement français que par le Gouvernement britannique pour minimiser l’impact de ces nouvelles obligations réglementaires et pallier au plus urgent. A titre d’exemple, l’exportation de biens à double usage de la France vers le Royaume-Uni est, jusqu’à présent, considérée comme un transfert intra-communautaire ne nécessitant pas d’autorisation préalable, sauf pour certains produits particulièrement sensibles.
Pour faciliter les échanges post-Brexit « dur », la Commission européenne a annoncé qu’elle ajoutera celui-ci sur la liste des pays couverts par l’autorisation générale d’exportation EU001, et le Royaume-Uni a annoncé, de son côté, ouvrir une licence ouverte (« open licence ») destinée à faciliter l’exportation de biens à double usage vers l’Union européenne (N.B. : certains biens à double usage ne sont pas couverts par ces autorisations et licences).
Le Royaume-Uni pourrait également accepter ou reconnaître, à titre transitoire, le marquage CE ou les procédures européennes. Dans ce cas, la date de fin de cette période transitoire devra être connue des opérationnels afin de mettre en place les certifications ou demandes d’autorisations nécessaires dans les délais.
Cette veille juridique sera d’autant plus stratégique que l’impact d’un Brexit sans accord sur les activités de l’entreprise est important ; tout cela afin de concentrer les efforts de l’entreprise sur les mesures les plus urgentes. A titre d’exemple, il n’est pas nécessaire, à la suite de l’adoption de l’ordonnance n° 2019-48 du 30 janvier relative aux produits liés à la défense et aux matériels spatiaux, de solliciter de nouvelles autorisations d’exportations avant leurs dates d’expiration initiale, laissant ainsi le champ libre pour se concentrer sur d’autres questions juridiques ou réglementaires.
Cela peut également amener à s’interroger sur la nécessité de rapatrier au sein de l’Union européenne certaines opérations ou modifier ses circuits de distribution pour tenir compte des nouvelles formalités douanières et sanitaires avec le Royaume-Uni.
Du point de vue contractuel, il faut tout d’abord recenser les contrats conclus avec des clients ou fournisseurs anglais et/ou soumis au droit anglais ou contenant une clause de juridiction désignant les juridictions britanniques.
Plus généralement, le juriste devra s’interroger à propos de l’impact du Brexit sans accord sur le contenu des contrats. Le bien ou le service objet du contrat pourra-t-il être fourni à la suite de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, i.e. sans les libertés de circulation ? Faut-il modifier les territoires contractuels prévus dans le contrat ? A titre d’exemple, il pourrait être nécessaire de modifier les clauses relatives au territoire contractuel pour y inclure expressément le Royaume-Uni lorsque la clause existante fait référence à l’Union européenne (notamment pour une licence de droit de propriété intellectuelle) ou revoir son réseau - ou certains contrats de distribution - afin de distinguer la nouvelle Union européenne du Royaume-Uni. Il pourrait également s’avérer utile d’auditer voire modifier les clauses relatives aux prix pour s’assurer que celles-ci prévoient l’hypothèse d’une augmentation des prix en cas de hausse des droits de douane.
Pareillement, veiller à la modification des incoterms prévus permettrait de faire supporter les droits de douane à son fournisseur basé au Royaume-Uni. Enfin, il pourrait être nécessaire d’inclure ou de modifier les clauses relatives à la définition des responsabilités relatives à l’obtention d’autorisations ou de réalisation des contrôles.
En cas de fourniture de prestations de service au Royaume-Uni, il convient de vérifier l’existence ou non de réglementations applicables au service en cause, la nécessité de qualifications particulières pour exercer l’activité et, le cas échéant, l’utilisation de sous-traitants. Il peut également être utile de recenser les salariés employés au Royaume-Uni afin de les accompagner dans les démarches nécessaires au maintien de leur séjour sur place.
En matière de données personnelles, il faudra - si cela n’a pas déjà été anticipé lors de la mise en conformité nécessitée par le RGPD [7] - recenser si des données de l’entreprise ou de ses clients sont hébergées ou transférées au Royaume-Uni ou si elle fait appel à un sous-traitant qui y est établi. La qualité de pays tiers du Royaume-Uni nécessitera alors d’interroger les sous-traitants, d’investiguer s’il est nécessaire de rapatrier les données personnelles en cause vers l’Union européenne ou, là aussi, de modifier les contrats existants.
Les droits de propriété intellectuelle exploités et protégés au Royaume-Uni et, plus particulièrement, les titres de propriété intellectuelle (marques, dessins et modèles, indications géographiques) protégés uniquement sur la base du droit européen, devront également être recensés afin d’analyser le besoin éventuel de les protéger spécifiquement au Royaume-Uni ou de modifier les contrats portant sur ces droits.
Enfin, la sortie du Royaume-Uni sans accord pourrait avoir un impact sur les contrats financiers conclus par l’entreprise, ou encore les financements européens dont elle bénéficie (par exemple si l’entreprise a un partenaire britannique pour le projet bénéficiant d’un tel financement conditionné à la qualité de citoyen de l’Union du bénéficiaire).
Le diagnostic sera spécifique à chaque activité et à chaque entreprise, en fonction, par exemple, de l’organisation de sa chaîne logistique ou encore de son portefeuille clients.
Cette première liste de questions est, par hypothèse, non limitative, dès lors que, sans nul doute, les difficultés pratiques en cas de Brexit « dur » seraient multiples, parfois inédites, ou, au contraire, peut-être correctement anticipées par le Gouvernement ou les institutions européennes.
Dans tous les cas, les juristes et avocats auront incontestablement un rôle essentiel à jouer pour accompagner les entreprises dans cette aventure et définir la meilleure stratégie à adopter pour manœuvrer ce tournant historique.
Maïa Spy, Avocat
