Bien préparer ses embauches (3/5) : Choisir le bon contrat de travail et le rédiger.

Laure Virlet, avocate, propose une série d’articles pour aider les entrepreneur à bien préparer leurs embauche et rappeler les règles à appliquer.
Entreprises ou candidats, c’est le moment de retourner à vos recherches de l’emploi ou du candidat idéal. Vous trouverez ci-dessous un petit rappel de principales obligations et règles en la matière.
A ce stade, l’employeur a sélectionné un candidat après un processus de recrutement [1]. Il convient de déterminer et de préparer le contrat de travail adapté.

Etape 1 : Déterminer la forme du contrat.

CDI, CDD, contrat d’usage, d’apprentissage, saisonnier, à temps plein, à temps partiel… le droit du travail français ne manque pas de formes de contrats. Pour choisir parmi ceux-ci, il convient de se rappeler que le contrat à durée indéterminée à temps plein est la règle [2] et que toutes les autres formes de contrat sont l’exception.

En conséquence, dès que le choix se porte sur un contrat qui n’est pas un contrat à durée indéterminée à temps plein, le contrat en question devra être écrit, comportera des clauses obligatoires et devra répondre à des règles de recours qu’il conviendra de respecter, comme par exemple le motif de recours pour les contrats à durée déterminée ou la répartition écrite des horaires pour les contrats à temps partiel.

Pour déterminer quelles sont ces spécificités, il convient de se reporter au régime applicable au contrat souhaité. A défaut de respect des prévisions légales, la sanction est la requalification du contrat en un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

En dehors de ces cas, le contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ne comporte pas de mentions obligatoires et sa forme est libre [3] , il peut même être conclu à l’oral, sauf prévisions contraire des conventions collectives, qui sont fréquentes en la matière. Si le contrat est oral, les éléments essentiels du contrat devront être transmis par écrit au salarié dans les deux mois. En pratique, il est donc recommandé de signer un contrat de travail écrit.

S’il est écrit, le contrat devra être signé en deux exemplaires datés. Il doit être rédigé en français même s’il est exécuté à l’étranger. Si le salarié est étranger, il peut demander une traduction du contrat et les deux versions du texte feront foi en justice mais en cas de discordance, seul le texte rédigé dans la langue du salarié pourra être invoqué à son encontre. Il convient donc d’accorder un soin particulier à la traduction d’un contrat de travail.

Si l’employeur ne respecte pas ces prévisions légales sur la langue de rédaction du contrat, il ne pourra pas se prévaloir des clauses qui font grief au salarié, qui lui restera libre de se prévaloir des clauses qui l’intéressent [4] .

De manière générale, le contrat de travail ne doit pas comporter de clauses portant atteinte aux libertés individuelles du salarié et au respect de sa vie privée ni de clauses contraires à la loi ou à la convention collective dans un sens défavorable au salarié.

Si le contrat bénéficie d’un régime particulier permettant de bénéficier d’aides à l’emploi, il convient de vérifier que le contrat, la situation, l’entreprise et le candidat remplissent les conditions permettant de bénéficier de l’aide à l’emploi attendue.

Un récapitulatif des différents dispositifs d’aide à l’emploi est disponible sur le site service-public.fr.

Etape 2 : Sélectionner les clauses adaptées.

En dehors des clauses et mentions obligatoires lorsque le contrat de travail n’est pas un contrat à durée indéterminée et à temps plein, certaines situations peuvent justifier l’ajout de clauses particulières. Il est préférable de les inclure dès la rédaction du contrat initial puisqu’il ne sera pas possible de les ajouter sans l’accord exprès des deux parties par la suite.

Il peut s’agir par exemple :
- D’une période d’essai. Elle doit être expressément prévue dans le contrat de travail dès l’embauche,
- D’une clause de mobilité,
- D’une clause de confidentialité,
- D’une clause de non-concurrence,
- D’une clause d’exclusivité,
- D’une clause de dédit-formation,
- D’une clause relative à la propriété intellectuelle,
- De clauses relatives aux voitures et logements de fonctions,
- D’une clause portant sur le remboursement de frais professionnels,
- D’une clause relative au télétravail etc…

Ces clauses doivent être adaptées individuellement à la situation de chaque salarié. Une importance toute particulière doit être apportée à la clause de non-concurrence qui ouvre droit à des dommages et intérêts pour le salarié si elle a été intégrée dans son contrat mal à propos et qu’elle est déclarée nulle (par exemple lorsque le salarié n’avait aucun contact avec la clientèle et qu’elle était donc sans objet).

Il convient évidemment de vérifier le régime spécifique à chaque clause pour en respecter les règles et conditions de rédaction.

Etape 3 : Vérifier la convention collective ou les accords d’entreprise.

Avant de rédiger un contrat de travail, il convient systématiquement de vérifier les règles particulières édictées par la convention collective et/ou les accords d’entreprise afin de s’y conformer, qu’il s’agisse des règles applicables en matière de temps de travail, de salaire minimal, de coefficient, de clause de non-concurrence etc…

A défaut de règle prévue par la convention collective, c’est le code du travail qui s’applique.
Une fois le contrat choisi et rédigé, il conviendra d’en faire la proposition au salarié.

Laure Virlet,
Avocate au Barreau de Paris.

Quatrième épisode à lire sur le Village de la Justice : Bien préparer ses embauches (4/5) : proposer le contrat au candidat, l’offre et la promesse de contrat.

Rédaction du site des Experts de l’entreprise.


Notes

[1Lire ici.

[2Articles L. 1221-1 et L. 3123-6 du Code du travail.

[3Article L. 1221-1 du Code du travail.

[4Article L. 1221-3 du Code du travail.

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